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小產權房伴隨著城鎮化建設和商品房市場開發而發展起來，它是貨幣化分房改革時期的產物，在高房價背景下倍受民眾青睞。據悉，全國小產權房面積將近 60億平方米，有的城市小產權房所占比例將近一半。然而政府卻從始至終沒有承認其合法地位。但是，關于小產權房的法律地位和解決方法的討論卻越來越熱烈。
     一、關于小產權房的法律地位
   （一）小產權房的概念界定
    法律并沒有對小產權房給出明確定義，通說認為，所謂“小產權”是相對于“大產權”而言的，即國家發產權證的叫大產權，包括房產使用權證與國有土地使用權證；而建在農民的集體土地上，僅有鄉（鎮）政府或村委會的蓋章以證明其權屬，由鄉（鎮）政府發證書的叫小產權，這種房屋被視為鄉產權房，即小產權房。
   （二）小產權房的風險性分析
    1.對國家經濟秩序的挑戰
    由于我國特色的城鄉二元土地制度，房地產開發用地只能是國有建設用地，集體建設用地必須經過國家征收轉為國有土地才能用于經營性房地產開發。如果允許集體土地通過小產權房進入土地一級市場，勢將打破國家對商品房建設用地資源的壟斷，打破國家基本的二元土地制度，甚至會因為大肆開發土地而危及18億畝耕地紅線。
    2.購房者權益不受法律保護
    國土資源部執法監察局巡視員王宗亞曾在發布會上表示，城鎮居民不得購買農村宅基地建房，也不可以購買小產權房。目前國家要求各地對農村集體土地進行確權登記發展，但是對小產權房違法用地不允許發證，小產權房不受法律的保護。從著名的畫家李玉蘭和馬海濤的確認房屋買賣合同無效案中我們可以看出，法院在小產權房的問題上通常會一致認定房屋買賣合同無效，一旦遇到土地征收房屋拆遷，房屋購買者不但不能獲得拆遷補償款還不得不返還房屋。
    3.導致集體土地使用混亂傷害農民利益
    根據我國《憲法》第10條規定，“城市的土地屬于國家所有，農村和郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。”農民并非土地的所有者，對土地命運沒有最終決策權。很多鄉（鎮）或村集體為了各自的利益，可能會和房地產商相互勾結，形成新的腐敗鏈，使農民的利益受到傷害。
   （三）小產權房的合理性分析
    1.小產權房有利于解決中低收入者的住房問題
    從2003年起，高昂的房價已經壓得城鎮普通收入的居民喘不過氣來，產生了越來越多的“蝸居”、“蟻族”。中國人崇尚安居樂業，所以有一套屬于自己的住房是很多家庭奮斗的理想，小產權房正好可以滿足中低收入家庭的心愿。以北京2007年的統計為例，通州、順義、懷柔等郊區“小產權房”房價在每平方米2500至4000元間，僅為相同地段商品房價格的20%至30%。盡管小產權房面臨不受法律保護的風險，但顯然，更低的房價對購房者來說更具有吸引力。
    2.小產權房有利于緩解政府提供保障住房的壓力
    我國保障性住房嚴重不足，建設步伐緩慢，這不僅影響全面小康社會的建設，也使服務型政府的形象大大受損，激化社會矛盾。所以，小產權房的出現使更多的城鎮居民買得起房，自然保障性住房的需求就降低，適當的緩解了本來應該由政府提供保障性住房的壓力。
    3.小產權房有利于增加農民收入，統籌城鄉發展
    小產權房合法化有利于幫助農民增收，縮小城鄉收入差距。2010年我國城鄉居民收入比已經擴大到了 3.33：1，成為世界城鄉收入差距最大的國家之一。根據《土地管理法》第四十七條規定：“征收耕地的補償費用包括征地補償費、安置補助費及地上附著物和青苗補償費。其中，征地補償費為該耕地被征前三年平均年產值的6~10倍；安置補助費按照需要安置的農業人口數計算，每人的補助標準是該耕地被征收前三年平均年產值的4~6倍。”根據規定，土地補償費和安置補助費的總和不得超過耕地被征收前三年平均產值的30倍，這意味著農民最多只能取得該土地不超過30倍的農業利益。政府以“低價征用、高價出讓”的運作方式經營土地，財政收入大增，土地出讓金成為政府的第二財政。2009年全國土地收入為1.42萬億元，而拆遷補助農民收入的支出只為5180億元；2008年土地收入1.0375萬億元，拆遷補助農民費用為3778億元。顯然，政府花1塊錢，從農民那里買來的地，從城鎮居民拆遷獲得的地，轉手賣給地產商，可以獲得3塊錢。由于涉及政府官員、村集體、開發商多方利益，各級政府在其中盤剝克扣，農民要用他們一輩子安身立命的土地換得不多的土地補償費和安置補助費。如果省去中間環節，農民或者村集體直接成為房屋買賣的賣方，農民就能直接獲得穩定的收入，既能提高農民收入，又能減少中間環節的腐敗。
另一方面，通過小產權房的規劃建設，可以改善農村環境，提高農村的公共生活設施質量，縮小城鄉差距，統籌城鄉共同發展。
    4.有利于打破政府對土地的壟斷，平抑地價
    根據中央電視臺的一檔欄目披露，杭州市一小區的房價為12580/㎡，其中就有6800元是用來支付土地出讓金和各種稅費的。如果在集體所有的土地上開發建造小產權房，打破政府對土地資源的壟斷，有利于降低土地壟斷市場中虛高的地價，從而使房價回復到本來的價格。
由此可見，對購房者來說，小產權房是改善生活條件的有效途徑；對售房者來說，他們可以利用手中的資源獲得更多利益；對國家而言，則有助于維持社會穩定，提高人民生活質量。
   （三）小產權房的合法性分析
    目前的小產權房根據其利用的土地可以分為兩類：一類是在村集體所有的集體建設用地和宅基地上建成的房屋；另一類是違法占用農用土地在農地上建造的房屋。本文合法性討論主要集中于在集體建設用地和宅基地上建設的一類小產權房，而違法占用農用土地在農地上建造的房屋屬當然違法。
    1.小產權房合法性的法理分析
    平等原則是法的基本原則之一。集體土地所有權和國家土地所有權之間，不存在派生或者隸屬關系，他們之間不存在等級差別。然而城鄉二元制則是“同地不同權”的制度，國家把對建設用地的壟斷控制權牢牢的抓在手中，市場經濟下的集體建設用地使用權被排斥于市場之外，杜絕了集體所有土地進入市場的可能性，使國有土地享有不合理的壟斷利潤。這些都有悖平等原則，小產權房打破了國家對土地的壟斷，雖然目前處于執政當局不承認的灰色地帶，但是，只要是合理的事物自有它存在的價值。當年小崗村村民包產到戶的舉動同樣被當時的政策所不允許，但事實證明順勢而生的事物總有得到大眾認可的一天。
    2.小產權房的合憲性分析
    根據《憲法》第十條：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。”
由此可以得出以下結論：
    首先，憲法作為國家根本大法，規定了國家和集體都是土地的所有者，即國家和集體平等享有所有權的占有、使用、收益、處分權能。由此得出，集體土地所有權與國有土地所有權在憲法上應當是平等的，作為行使所有權的主體——集體與國家也是平等的，國家并不當然的享有超越集體的特權。因此，小產權房占用的集體土地沒有經過國家征收，直接流入土地一級市場是完全有憲法做法律支持的。
    其次，集體土地與國有土地使用權的轉讓應當平等對待。《憲法》第十條規定“土地的使用權可以依照法律規定轉讓”，此處“法律的規定”應當視為程序上的規定，而非實體上的規定。由于國家和集體是平等的所有權主體，如果法律對國有土地使用權權能不加限制，那么對集體土地使用權也應平等對待。所以，“依照法律的規定轉讓”并不代表法律可以禁止土地使用權的轉讓或者是對轉讓權能加以限制，否則就有違憲之嫌。
    二、小產權房產生背景
    小產權房的產生是經濟、政治、歷史、社會各個方面綜合作用的結果。
   （一）城鎮化建設和城鄉一體化進程加快
    這是小產權房產生的時代大背景。根據我國第六次全國人口普查結果顯示，2010年全國常住城鎮人口和鄉村人口已非常接近，城鎮人口為6.6億人，占總人口的比重是49.68%；居住在鄉村的人口為6.74億人，占50.32%。同2000年第五次全國人口普查相比，城鎮人口增加了2億余人，鄉村人口減少了1.3億余人，城鎮人口比重上升13.46個百分點。越來越多的農村人口涌向城鎮，對城鎮的住房供應提出了要求，促進了房價的進一步上漲，當高昂的房價成為他們落戶城市的愿意的障礙時，大家對低價小產權房就會表現出極大的熱情。同時，農村人口越來越少，農村中土地大量閑置，農村集體組織都希望通過把土地轉化為資本增加收益。這些因素為小產權房的發展壯大提供了廉價的供應地和廣闊的消費市場。
另外，隨著城鄉一體化建設步伐的加快，新農村建設對農民住房環境提出了要求。農村中，連棟成區的住宅開始興建，這些住房生活設施完善，容積率和價格都遠低于城市商品房，因而吸引了很多城市居民前來購買。這又進一步刺激了小產權房的發展。
   （二）商品房價格持續高漲與小產權房形成強烈對比   
    從1998年國家開始實行貨幣化分房開始，中國房地產業迎來了高速發展，地價一度屢創新高。根據《中國統計年鑒2009》發布的數據，房地產開發企業土地購置費用從2001年的1038.8億元增至2008年的5995.6億元，年年上漲。與此相應的是房價的飆升，根據相關數據顯示，北京2004年商品住宅的價格是每平方米4747元，2010年是每平方米19994元；上海2004年是每平方米5761元，2010年是每平方米20995元；深圳2004年是6385元，2010年是每平方米18908元。但是，城鎮居民的收入并沒有和房地產價格同比增長，相反差距越來越大。從房價收入比這一重要指標來看，世界銀行的標準是5:1，聯合國人居中心的標準是3:1，美國的比例是3:1，日本是4:1。而據2008年《中國統計年鑒》的相關數據，2007年我國的房價收入比平均為15倍，上海為17倍，北京更是高達23倍之高。
    城鎮居民收入的增長嚴重滯后于房價的飛速增長，而小產權房以其不到商品房一半的價格迅速得到購房者的一致青睞。據大中華地區最大的房地產門戶網站一一“搜房房地產網”進行的一項“你會購買小產權房嗎”的網絡調查中，在參與網絡調查的60多萬人中，95.86%的人表示只要價格合適，就會考慮購買小產權房；98.51%的人認為小產權房產生及其熱銷的主要原因是其相對商品房巨大的“價格優勢”。
   （三）我國保障性住房體系不完善
    由于我國保障性住房體系不完善，使原本可以享受保障性住房的家庭得不到應有的福利，但是單憑自己的能力又無法支付高昂的房價。保障性住房分為兩類：經濟適用房、廉租房。經濟適用房制度面向城市中低收入家庭，主要通過劃撥土地使用權、限定開發商利潤來為中低收入家庭提供低價住房；廉租房制度面向的是城市最低收入家庭，國家作為公共服務的提供者向城市最低收入家庭和其他一些特殊困難家庭提供租房補貼或者低房租的房屋來保障這部分群體獲得暫時性住房。根據建設部、民政部的一項調查顯示：全國城鎮低保家庭中約有400萬戶住房困難，截至2006年底解決了26.8萬戶的住房困難，僅占6.7%，覆蓋面未達應保障戶的10%。這些應該主要由政府承擔的社會責任，卻因為種種原因轉嫁給了公民個人，使得他們在解決住房需求的時候只能選擇廉價的小產權房，盡管他們知道權益不受保護，但是只能鋌而走險。
   （四）城鄉二元制是小產權房產生的根本原因
    我國實行二元土地制度，土地歸國家和集體所有，但又“同地不同權”，“同地不同價”，國有土地有著完善的土地使用權拍賣市場，土地使用權人可以通過“招標、拍賣、掛牌、協議”等方式取得國有土地的使用權，可建造商品房上市流轉，并由國家房管部門頒發房產證。但是集體所有土地卻不能自由上市交易，必須先經過國家征收，在這個低征收、高轉讓的過程中，豐厚的土地增值利益進了政府的腰包。政府財政收入中很大一部分是土地出讓金，而有的地方土地出讓金占財政收入的比例達到50%，有的地方甚至把房地產業定為支柱產業。此外，再加上各級行政部門征收的至少30項，占了售房價格大概30%的稅費。在政府眼里，土地就是穩賺不賠的聚寶盆。所以，國家把國家所有和集體所有的土地都壟斷在自己手里，不允許集體所有土地獨立的進入土地一級市場。
    如果集體所有土地擁有和國有土地一樣的權利，或者說，使用權的轉讓沒有受到這么多的限制，那么就不會有小產權房產生了。
    三、小產權房的未來與解決思路
    全國各大城市都有小產權房且面積龐大，由于沒有完善的銷售手續，因此數量很難統計，但一些機構、專家的抽樣調查卻顯示，小產權房的數量驚人：有人估計北京大概占了20%左右，而且已售和在建的小產權房很快就會超過1000萬平方米，在西安估計已經占到25%～30%，根據濟南市有關部門的統計，該市小產權項目總面積仍有1000多萬平方米，深圳這樣的城市占的比重就更高，有的可能高達40%～50%。小產權房既是經濟現象更是關系全民的社會問題，因此，有關小產權房的任何決定都應該審慎考慮，任何一刀切的肯定或否定政策都是不可行的。
   （一）小產權房宜疏不宜堵
    從小產權房產生開始，國務院、中央相關部委、地方政府就采取嚴厲打擊、堅決取締的態度。然而事實證明，每一次雷厲風行的整治最后都以興建更多的小產權房為結果狼狽結束。深圳市年年整治小產權房，卻有幾乎一半的房屋是小產權房，難道要拆掉半個深圳嗎？濟南市強行拆除小產權房時，小產權房卻越蓋越多，甚至有的地方建筑工地和拆遷單位爭分奪秒搶時間。各地的經驗告訴我們，完全否定小產權房而強制拆除最后都失敗了，可見此舉不得民心。
    強拆雖然能夠維護法律的權威，嚴厲打擊違法亂建的小產權房，卻是不講經濟、不講法律的強取豪奪。小產權房面積龐大，而且很多樓盤都是高質量樓盤，不分青紅皂白拆除，會造成資源的極大浪費。小產權房牽涉的利益面甚廣，開發商、鄉（鎮）集體、農民、購房者，等等，一旦事態擴大，造成社會不穩定，引發比小產權房問題更多的矛盾，這樣取締小產權房又有何意義呢？
   （二）根據集體土地性質分而治之
    前文已經提到，小產權房分為兩類：一類是在村集體所有的集體建設用地和宅基地上建成的房屋；另一類是違法占用農用土地在農地上建造的房屋。由于性質不同，因此采取的態度也應該不同。
    1.占用農用地的小產權房必須拆除
    18億畝耕地紅線是必須堅持的，如果耕地面積再減少15%，國內糧食將不能自給自足，中國將在糧食問題上處于受制于人的危險境地。占用耕地的農用地小產權房不但不符合城鄉規劃，而且危及我國糧食安全，因此是必須拆除的。
    2.合格的小產權房可以合法化
    對于符合城鄉規劃，有鄉（鎮）或村委會審批，房屋質量達到標準的小產權房可以合法化。至于具體辦法，則會在下文介紹。
   （三）小產權房的合法化途徑及制度構想
    城鄉二元制曾經為維持社會的穩定，發展國家工業起到了積極作用。但是，時至今日，二元體制已經不能適應社會發展要求，通過行政力量在城鄉之間制造人為屏障，既是人權的不平等，也成為了經濟發展的桎梏。由于城鄉長期分割，加大了城鄉融合難度，人口和資源從農村單向流入城市，沒有形成城鄉雙向流動，導致農村與城市的差距越來越大。這些成為我國實現城市化和工業化的巨大障礙。
    1.根除城鄉二元制，打破政府對土地使用權流轉的壟斷
    應當逐步開放土地一級市場，實現集體所有土地使用權的自由流轉，像國有土地使用權一樣進入土地一級市場交易。我國集體土地資源占我國國土面積的一半，是一筆豐富的土地資源，但卻沒有得到有效利用和優化配置，城鎮地區土地有限，人多地少，卻有錢無地。如果城鄉之間能互通有無，城鎮可以以更低的價格獲得大量的建設用地，農村也可以憑此取得財產性收益。
    為了國家糧食安全，農用地不能用于非農業建設，因此占用農用地的小產權房不能合法化，農用地使用權不能自由轉讓。雖然《土地管理法》第63條規定：“農民集體所有的土地使用權不得出讓，轉讓或者出租用于非農業建設。”但這不能作為禁止宅基地使用權轉讓的依據，僅是就集體土地使用權出讓，轉讓或者出租后用于非農業建設作出的禁止性規定，其目的是為了加強土地的用途管制。即限制農用地轉為建設用地，以保持農用地的數量。而宅基地本身已是建設用地，宅基地的轉讓并未改變土地用途。所以，宅基地使用權和建設用地使用權的轉讓不受法律禁止性規定的限制。
    2.明確集體所有土地的權利主體
    根據我國憲法規定，土地所有者為集體組織，然而集體組織更像是一個政治概念，而非法律上的權利主體。由于過去30年中國城鎮化的最大受益方可能是地方政府，未來30年土地改革的最大受益方應該是人民，特別是中國農民。因此，有必要明晰權利主體，保護農民的利益。可以由每戶村民派代表組成一定的民意組織，對土地使用權的轉讓做最終決策，以此來保證程序的透明化，并保證村民享受分紅或其他利益。
    3.要完善集體所有土地使用權交易的程序
    如果集體所有土地可以和國有土地享有同等權利，那么其流轉是否也參照相同的程序呢?我想，集體所有土地使用權的流轉程序可以不用如此。因為，在國有土地使用權的轉讓過程中，政府是中間人身份，所以其必定希望低征收、高轉讓，最后再以拍賣的方式出讓土地，以此增加政府財政收入。但在集體所有土地使用權的轉讓協議中，集體組織是其中一方，必定會通過雙方協商達成結果。
    4.妥善處理利益分配問題
    根據國務院發展研究中心課題組的調查，在目前“合法的”房地產開發過程中，土地增值部分的收益分配，只有20%到30%留在鄉以下。其中，農民拿到補償款僅僅占5%到10%；地方政府拿走土地增值的20%到30%；開發商則拿走土地增值收益的大頭，占40%到50%。由于集體所有土地使用權轉讓中，土地出讓金和稅費都沒有繳納，所以，農民可以獲得更多利益，但這是暗箱操作時的做法。我認為如果交易合法化，政府進行監管，可以采取比國有土地使用權轉讓更低的稅費，并且，可以采取“民多官少”為原則，把官民位置進行調換，在最后的收益中除掉農民的收益后政府可以適當收取費用，以適當補充政府的財政收入。
    四、結語
    小產權房大量存在，促使我們發現了一個問題，即法律在農村和城市發展問題上失去了公平性，偏袒城市和國有土地，這使城鄉差距進一步擴大。城鄉一體化，不是說把農村建設的像城市一樣就可以實現了，戶籍制度和土地制度不變，城鄉一體化就只是個政治噱頭。
    小產權房合法化并不是鼓勵土地開發。之所以建議小產權房合法化并不僅僅是因為小產權房大量存在，更因為它很有存在的必要，盡管它屬于灰色地帶產物，但是作為一種社會發展的有生力量，相信它有得到法律承認的一天。小產權房的合法化可以提高農民的生活居住條件，提高農民收益，縮小城鄉差距，也可以平抑城市房價，打破國家對土地的壟斷，進一步提高市場經濟的開放性、競爭性。
    小產權房面臨多方利益和各種障礙，要想找到一條適合我國國情又能順應世界潮流的發展之路，必須突破局限。由于法律的滯后性和局限性，改革過程中會經常出現合理不合法的情形，這既需要改革者具有法制觀念又要敢于打破束縛。
    法律在現代社會凸顯出了重要性，相信隨著社會的進步，一些不適應社會發展和違背憲法精神的法律會得到修訂，越來越多的問題可以通過法律解決。