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內容摘要：擔保貸款是指以第三人為借款人提供相應的擔保為條件發放的貸款，擔保可以是人的擔保或物的擔保。貸款業務是商業銀行最主要的資產業務,商業銀行通過經營貸款業務而獲得利息等收入。由于授信風險的存在和難以估量,商業銀行經營的貸款業務很大程度上則以擔保貸款為主,因此,擔保貸款風險成為商業銀行經營貸款業務時所面臨的主要風險。本文試圖從我國商業銀行自身以及外部所存在的問題通過法律給與思考和建議。
    關鍵詞：擔保貸款；風險；防范
    擔保貸款是指以第三人為借款人提供相應的擔保為條件發放的貸款，擔保可以是人的擔保或物的擔保。人的擔保，是指有償還能力的經濟實體出具擔保文件，當借款人不能履約歸還貸款本息時，由擔保人承擔償還貸款本息的責任。物的擔保，是以特定的實物或某種權利作為擔保，一旦借款人不能履約，銀行可通過行使對該擔保物的權利來保證債權不受損失。對于商業銀行來說，擔保貸款是一種很“保險”的貸款方式，當借款人不能按規定履行還款義務時，商業銀行還可以通過對擔保人或物行使權力而收回款項。正是由于擔保貸款的這種特點，則易造成商業銀行對擔保貸款風險的認識不夠，不能正確認識到擔保貸款風險的存在及其程度，忽視了擔保貸款風險，危及信貸資金安全。
    一、我國商業銀行擔保貸款中存在的問題
    近些年，我國經濟一直保持著較高的增長速度，其中人民幣信貸總量，也隨著經濟的發展而不斷攀高，問過商業銀行普遍存在著高額不良貸款的現象，雖然經過治理，不良貸款的數量較前些年，已經有了大幅度的減少，但是，不良貸款率仍然成為商業銀行持續健康發展的沉重包袱，可見，保證貸款安全顯得越來越重要。作為貸款償還第二還款來源的貸款擔保，是銀行防范和降低資金損失風險的重要手段，旨在為銀行債權的如約實現提供支持和保障。
    基于我國商業銀行部分貸款的貸款擔保已經“名存實亡”，不能夠起到貸款擔保應有的作用，使我國商業銀行的貸款壞賬率一直高于發達國家，成為制約我國商業銀行發展的瓶頸之一，主要表現在以下幾個方面：
    1.不動產抵押物無法順利變現
    一是地域優勢不明顯。由于商業銀行的客戶群體中有很多是規模不大的工業企業和批發零售企業。這些中小企業在地域上很多分布在農村或城郊，所能提供抵押的房產、土地多數地處較為偏僻、流動性較差、價值有限、貸款出現風險后變現困難，或是處置時現值下降，變現價值與實際價值、評估價值偏離甚遠，不僅可能導致處置價格無法覆蓋全部債權，還可能導致權利順序在后的債權人的抗辯，主要表現為沒有抵押權的普通債權人認為抵押資產被低價處置侵犯了自己的權益。二是權屬爭議多。許多房產土地雖然權證齊全但卻存在權屬爭議，有的是劃撥土地抵押權受到限制，雖然在設定抵押值時扣除了一定土地出讓金及過戶費用等，但在實現抵押權時這部分費用存在很大的不確定性。三是在實踐中有土地房產分離抵押的問題。土地、房產設定的抵押權分別指向了不同的貸款，若其中一筆貸款出現風險，在實現抵押權的過程中就會面臨土地與房產抵押權交叉的問題，變現過程中必然存在爭議。四是部分土地設定抵押后用于房產、園區開發，后續投人使抵押物價值增加、權利主體增加，從理論上講在實現抵押權時可以一起處置，但實踐中各方權利很難界定，操作起來難度很大。五是抵押資產變現的程序繁、費用高、時間長，債權人贏了官司拿不到錢的情況并不少見。
    2 .動產抵押物“資不抵債”
    這里所說“資不抵債”是指將抵押資產變現后不能清償全部到期債務。在現實生活中，存在以下5種情形:一是設定抵押的動產因使用年限、技術發展等方面的原因，變現時價值大幅下降；二是抵押權設定后，因抵押人未能充分履行看管義務，或因意外事故、不可抗力等原因導致抵押物損毀、滅失，致使抵押擔保落空；三是相當大的一部分機器設備非通用設備，專為特定行業所使用，變現時往往“賣家找不到買家”，賣不到應有的價錢；四是一些機器設備雖為動產，卻具有很典型的不動產特性，表現在一旦拆離原地即可能失去其原有價值或價值大幅下降；五是某些抵押資產只是某一生產線的一部分，必須依存于生產線整體才能發揮效益， 一旦被分解將失去應有價值。以上種種原因都可能導致抵押物變現后無法清償全部到期債務。
    3 .擔保關系中的系統性風險
    實踐中，第三人為借款人提供抵押擔保的情況非常多見，商業銀行風險管理部門統計數據表明，多數被擔保企業與擔保企業存在業務上的關聯，同產業鏈下上游企業之間的相互擔保占很大比例。因此，因同行業之間的擔保，在經濟上升期，擔保能力會被放大，一旦行情走低，則擔保能力就會加倍下降，會對行業的發展造成極大的不穩定性，進一步加大了行業的風險。
    4. 擔保人惡意欺詐風險
    根據商業銀行在中小企業擔保過程中的多起欺詐案件分析，當前不法分子采取的主要欺詐手段有:一是抵押擔保登記后，擔保人通過偽造印章、證件，到登記部門注銷登記，致使貸款擔保形同虛設；二是抵押擔保人在抵押登記后，又以相同的財產重復登記，重復設定抵押，造成了抵押權的競存，加大了在后登記的抵押權人的風險概率；三是擔保人通過偽造證照，以沒有處分權的抵押品設定抵押，造成抵押合同自始無效，導致貸款風險防范措施有無實，或是偽造、變造憑證，以低價充高價，惡意抬高抵押物的擔保額度，加大債權人的風險；四是動產抵押人擅自將動產轉移，或是在不告知抵押權人、善意第三人的情況下將動產轉讓，抵押人又無法查知的情況下，使抵押權落空以致不能優先受償。    
    5.擔保物品不符合要求
    我國《擔保法》對抵押物、質押物的具體要求有明確規定，只有法律規定可以抵押、質押的財產才是合法的，反之則是非法和無效的。擔保貸款中常見的一些具體情況有：不是擔保人所擁有的合法財產但是被擔保人充作抵押物的，所有權使用權屬不明或來路不明的財產，存在所有權使用權爭議的財產，非法財產無效財產即偽造有效抵押物、質押物重復抵押高估抵押物價值包括高估抵押率情況在內抵押品沒有價值評估，虛擬抵押物即在抵押貸款合同中找不到任何有效的抵押物，實際上是信用貸款，已經被凍結、查封、暫扣、沒收的財產已經或正在被拍賣的物品。在《物權法》當中對不得抵押的財產也做了詳細的規定：1、土地所有權；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；3、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；4、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；5、依法被查封、扣押、監管的財產；6、法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
    二、問題形成的原因
    隨著市場經濟的不斷發展，對金融機構的各項業務的要求也越來越高，同時也暴露出一個不健康的市場中銀行所存在的問題，同時也更加顯現了我國金融市場法律制度的不完善，運用的不靈活。
    1 .銀行自身原因
    作為商業銀行的客戶，許多獲得銀行貸款的中小企業是從政府職能部門中分立、改制而來，自主經營的意識、空間和動力不足；許多中小企業利潤率水平較低，且受我國市場流動體系不夠健全等因素的影響，規模相對較小，質態相對較弱等，種種原因決定了商業銀行的貸款雖然落實了擔保，因這些導致第一還款來源缺少保障，進而導致對第二還款來源過度依賴，并在變現難、手續繁、時間長等多方面因素的作用下，貸款風險就隨之形成了。
    2.法律對抵押物優先受償權的規定不明晰
    抵押擔保制度的初衷，應該是設立抵押擔保后，債務人如果到期不能清償債務，債權人就可以用抵押資產的變現所得優先清償設定擔保的債務。根據我國《擔保法》第33條規定，債務人不履行債務時，債權人有權依照《擔保法》規定以抵押財產折價，或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償；《破產法》、《物權法》也同樣具有債權人就抵押財產變現優先受償權利的規定，依據這些規定，似乎債權有了抵押擔保就能保證在債務人不償還到期債務后便可以及時實現抵押權，但事實并非如此。以上幾部法律都沒有對優先權進行明確界定，在不涉及抵押人破產問題的時候操作上還相對簡單一些，若涉及破產問題就變得比較復雜，主要問題是《破產法》對抵押權人對特定財產的優先受償權規定不明晰。《破產法(試行)》第28條曾明確規定抵押財產不屬于破產財產，基于該條規定對抵押的特定財產的優先受償問題相對容易理解。而《破產法》取消了這一條規定，給理解和執行帶來了一定困難。實踐中處理破產案件時，從以人為本的角度出發，破產費用、對第一順序的清償通常會以抵押物優先受償權的適當讓渡為代價通盤處理，由于破產費用、共益債務、第一順序的清償數額不是債權人能夠把握和控制的，常常會使擔保債權很難得到全面清償.這種制度設計造成即使設立了有效的抵押擔保，債權人也根本無法準確預見實現抵押權能夠收回多少金額，抵押權人的應有權益難以得到充分保障。
    3.抵押權實現的程序繁雜
    一是抵押權人在債務人違約后不能自行處置抵押物。根據《擔保法》第53條規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償，協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。這條規定要求雙方協議在先，實踐中達成這種協議的可能性微乎其微，基本排除了債權人直接實現抵押權的可能性，最終處理抵押物的時候不借助法庭的審理，變現抵押權就無法實現。二是執行過程中的不確定因素多。根據《擔保法》第55條規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。實踐中操作起來非常困難，各方面的利益很難平衡，權利很難確認，要想實現抵押權實屬不易。此外，由于擔保權的實現時間過長，也會給債務人、抵押人采取轉移、隱藏抵押財產等惡意逃債行為留下可能。一些地區地方保護主義嚴重，在涉及異地債權人的問題時不能站在公正角度進行處理。類似種種，均使得執行過程充滿不確定性，不利于抵押權的實現。
    4.擔保登記及信息披露缺少統一規定
    根據我國《擔保法》、《物權法》等有關法律的規定，從事登記工作的有權部門達10余個，政出多門，必然導致相互之間的規定不銜接、不統一，增加了抵押擔保當事人辦理登記手續的難度。二是查詢平臺缺失。由于各個部門之間信息不能共享，沒有統一的信息披露平臺，致使當事人各方查詢、檢索相當困難，特別是對銀行來說，在貸前很難查清相關資產是否已設定抵押，在貸后又無法實時查詢有關登記項目的變更情況，不利于信息的充分和有效利用，影響了登記的公示效力。三是登記成本過高，包括時間、精力、金錢成本。在多數情況下，借款人一次借款可能采取數種方式進行擔保，由于登記部門眾多，且這些部門多為行政管理機關，服務不盡如人意之處比比皆是，登記起來費時耗力;須向登記部門提交的資料多，一些登記部門與某些中介機構存在利益關聯，強大的公權缺少制約，評估、登記的成本很難控制。加上目前登記是以區域、條塊模式管理的，各地的要求都不一樣，對于異地債權人來說，無疑加劇了這一難度。
    5.不同擔保方式自身的缺陷
    就不動產抵押而言，由于土地、房產等不動產具有無法移動、不易移動的特點，加上土地、房產等不動產的交易都必須經過有權部門的登記，在轉讓過戶過程中必須滿足嚴格的程序要求，相應財產滅失、損毀或被轉移、隱匿的可能性相對較小，在這種情況下，多數債權人更愿意接受不動產抵押。不動產抵押也存在著不少缺點:主要是一旦債務人不能履行到期債務，要想實現抵押權，則必須經過評估、登記等一系列過程，需要經歷比較長的時間才能實現。而且操作往往還夾雜著產權糾紛等方面的矛盾，實現起來往往很困難。其二，不動產受社會經濟形勢、供需平衡狀況等因素的影響，有價無市而無法變現、抵押時間太長而發生價值縮水等都會導致抵押權無法順利實現。而動產抵押，因其容易流動，具有變現起來比較容易的優勢，但也存在難以估價、市場價格變動大、易損毀、折舊率大的問題;同時，由于登記或查詢不易，還會導致第三人在不知悉擔保物權設定的情況下發生抵押動產的權屬交易，進而引起動產抵押權人和善意第三人之間產生利益沖突。
    三、防范擔保貸款問題的幾點建議
    為了有效防范擔保貸款風險，商業銀行可以通過完善制度規定、嚴格內部管理，加強對抵押品來源的真實性、合法性審查和登記后管理等手段，使擔保貸款的風險防控狀況得到一定改善。但要從根本上解決間題，還期待著法律的進一步完善和最新法律成果的充分利用。
    1.整合現有的抵押登記部門
    抵押登記是抵押權取得對世效力的必要手段，是維護交易安全、保護第三人利益、避免糾紛發生的重要保障。鑒于目前我國法律規定的有權登記部門過多、登記查詢困難的現狀，國家應盡快設立統一的登記部門，將登記職能集中到某個強力部門或能賦予某種強制力的部門。筆者以為，可以選擇公證部門作為統一的登記部門，不僅因其此前已經承擔了一些規定不明確的抵押物抵押登記的職能，而且還因其能對賦予抵押擔保合同強制執行力進行公證，將登記職能集中到這樣的部門，無疑能大大方便登記手續的辦理和抵押擔保權實現的執行效率。當然，統一到某個部門進行抵押登記，也要注意與原來登記職能部門的銜接，可以考慮在抵押登記后將抵押權設定情況以統一、固定的形式告知，并在相關權證上載明登記事項，以限制抵押物在市場上交易。
    2.著力提高抵押擔保的公示效果
    一是要建立統一的登記信息查詢平臺。改變抵押登記簿記的傳統，充分利用互聯網的優勢，進行網上登記，這樣可以做到各地自主登記，全國聯網查詢，必將大大提高抵押權人、特別是異地抵押權人檢索、查詢登記信息的效率。特別是對銀行來說，如果有了統一的登記信息查詢平臺，就可以在貸前確知借款人所提供的抵押物上是否設定了在先擔保，從而防控重復抵押的風險，在貸后就能隨時查詢抵押登記情況，可以有效防范抵押人惡意欺詐。二是要創新抵押物的公示方式。在實踐中，有的商業銀行對用于抵押、質押的庫存物資，在倉庫的門口打上醒目的標識“銀行貸款抵押物資”，在借款人卜提供的抵押機器設備上，貼上“銀行貸款抵押資產”標簽，這種做法讓人看起來一目了然，起到了很好的公示效果。我國立法可以規定，凡是登記抵押的財產在登記時，能夠通過烙印、打刻、懸掛標簽等方式進行標識的都要標識。對于不適合烙印等方式進行標識的，應在其所有權憑證上標明已經設定擔保權益，動產可在購物發票上進行標記，能標明而不標明的不具有對抗效力。這種抵押登記和抵押標識相結合的做法，可以起到更加直接的公示效果，既可以有效防止重抵押，維護抵押權人的權益;又可以防止善意第三人被抵押權人行使追及權，造成不必要的損失，對維護交易安全具有重要意義。
    3.充分利用《物權法》的最新成果
    一是要允許當事人意思自治。登記與否，當事人應當有選擇的自由，不影響合同的效力。《擔保法》屬于私法，擔保合同只要不違反國家法律和善序良俗，只要符合當事人意思自治的要求，就應當是有效的，這才符合民法的基本原則。我國《物權法》第188條規定:“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。”二是要擴大抵押物的范圍。抵押物的范圍限定的寬、嚴對債權擔保受償的機會通常成正比，范圍越大抵押權人受償的機會越大，范圍越小抵押人受償的機會越小。我國《擔保法》對抵押物的規定相對狹窄，其中規定“依法可以抵押的其他財產”也太過籠統，缺乏操作性。而《物權法》發展了這條規定，第180條規定債務人或者第三人有權處分的相關財產可以抵押，其范圍較《擔保法》明顯擴大，還特別規定:“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”這一條規定實現了2個突破:其一是明確了抵押品的范圍只要法無禁止就可以，當事人得以最大限度的意思自治；其二是將《擔保法》規定的“有所有權的相關財產”變成了“有處分權的相關財產”，擴大了可供抵押物的范圍，無疑增加了抵押權人受償的機會。此外，第181條規定:“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”關于這一條規定，應該可以理解為理論界所稱的浮動擔保，也是物權立法的一項最新成果。通過這條規定，未來物也納人了可供抵押的范圍，可抵押財產的范圍進一步擴大，增加了債權人受償的可能性，是今后信貸投放過程中可以認真嘗試的。
    4.提高擔保權實現的效率
    一是要允許抵押合同雙方當事人事先約定處置抵押物的方式。我國《擔保法》和《物權法》都規定抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。筆者以為，這兩部法律雖然不允許當事人事先約定債務到期不能歸還后抵押權人可以取得所有權，但并沒有禁止取得處置權.鑒于目前處置抵押物需事后經雙方協商一致或是必須經過司法程序才能實現，達成協議的難度和處置的成本相對比較高，筆者建議，在法律應當規定允許當事人事前通過約定，賦予抵押權人有權在債務到期未還或約定事由成就后，無需經過司法程序即得以占有并以合理方式處置抵押品，以處置所得歸還到期債務。二是要對其他債權人就抵押當事人協議處置抵押物的抗辯權進行適當限制。《物權法》第195條規定，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償，但協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在一定期間內請求人民法院撤銷該協議。基于該條規定，實踐中不少其他債權人以當事人低價處置抵押物侵害其合法權益為由提出異議，從而影響了抵押權人的優先受償。解決這一問題，可通過法律明確規定抵押物的處置方式供當事人選擇，只要處置過程遵循商業規定、不違反公序良俗，抵押人及利害關系人的正當權益得到了必要的尊重和保護，就應當是允許和保護的;同時應規定，若異議人不能以其主張的更高的價格接手抵押財產，應視同無異議。三是當事人如果事先未就實現擔保權的情形進行約定，必須經過司法程序實現抵押權，只要違約事實清楚，應盡可能適用簡易程序，縮短實現時間，降低實現成本。四是要降低實現抵押權的各種費用。整合目前名目繁多的各種收費，減輕抵押權人實現抵押權的負擔，避免出現抵押權人“贏了官司、輸了錢”。
    為有效防范對擔保貸款的風險，商業銀行要進一步完善自身擔保貸款規定、完善內部管理，加強對抵押品來源的真實性、合法性審查和登記后管理，使商業銀行擔保貸款的風險防控效果得到進一步改善。從立法的角度人手，除要充分利用最新的立法成果外，還要對現行法律進行系統的修訂和完善，通過立法解決登記抵押部門整合的問題、抵押物優先受償權的問題等，系統解決這些問題才有利于從根本上防范和化解抵押擔保貸款的風險。